Para comprender las conclusiones del Abogado General del TJUE sobre el Sáhara

Numerosas cuestiones de derecho internacional planteadas en esta querella presentada por el « Polisario » ante la jurisdicción de la Unión Europea: naturaleza de la entidad en cuestión, el estado del territorio concernido, situación jurídica de Marruecos, responsabilidad de países terceros en relación con el principio de la soberanía permanente sobre las riquezas naturales, el derecho convencional y, en especial, el tema de la práctica subsecuente…

Las conclusiones presentadas el 13 de septiembre por el Abogado General Melchior Whatelet marcan sin duda un punto de inflexión en el asunto relativo al estatuto del Sahara Occidental presentado ante el Tribunal Europeo de Justicia.

El 19 de noviembre de 2012, el Frente Polisario presentó ante el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea una querella solicitando la anulación de la Decisión 2012/497/UE del Consejo del 8 de marzo de 2012, sobre la conclusión de un acuerdo en forma de intercambio de cartas con Marruecos (Diario Oficial de la Unión Europea, L 241, 7 de septiembre de 2012). El acuerdo se refiere a las medidas recíprocas de liberalización de productos agrícolas, de productos agrícolas transformados, pescado y productos pesqueros. La anulación de la decisión se solicita « en el aspecto que autoriza la aplicación de dicho acuerdo al Sahara Occidental ».

El Consejo concluyó el rechazo del recurso por inadmisibilidad o, en su defecto, por ser infundado. Podríamos arriesgarnos suponiendo que esta conclusión se impondrá finalmente en la solución de las andanzas judiciales de este caso. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia del 10 de diciembre de 2015, Frente Polisario/Consejo (T-512/12, UE:T:2015:953), anuló parcialmente la decisión en litigio. Rechazó el argumento de la Comisión según el cual el locus standi del Frente Polisario no estaba establecido y descartó los motivos de inadmisibilidad avanzados.

En cuanto al fondo, estimó que el Consejo había fallado en su obligación de asegurarse de que la explotación de los productos provenientes del territorio disputado del Sahara Occidental y que se benefician del régimen del Acuerdo de Asociación con Marruecos no se hacía en detrimento del pueblo de dicho territorio y no implicaba una violación de sus derechos fundamentales. En su apelación presentada ante el Tribunal Europeo de Justicia el 19 de de febrero de 2016, el Consejo de la Unión Europea pide la anulación de la sentencia del Tribunal.

El Abogado General rechaza la argumentación del Tribunal estimando que el Sahara Occidental es un territorio no autónomo y no un territorio en disputa. Elude el problema afirmando que el acuerdo discutido no es aplicable a este territorio y que, por lo tanto, es válido. En realidad, no conseguiremos, de esta manera, vacíar el objeto esencial del conflicto del Sahara Occidental y la cuestión de las obligaciones que pesan sobre terceros en esta situación.

La Unión Europea no puede convertirse en « cómplice » de una « captura de herencia ». Debe asegurarse, en la aplicación de los acuerdos económicos con Marruecos, de que no presta ayuda y asistencia a una forma de expoliación de los derechos inalienables de la población del Sahara occidental en los recursos mineros y pesqueros, únicas riquezas tangibles de este territorio. Salta a la vista todo el interés de este asunto llevado ante la institución judicial de la Unión Europea. La cuestión del respeto del derecho comunitario es secundaria. Ante todo, es el respeto del derecho internacional la cuestión de la que se ocupa el Tribunal de justicia.

Después de una interminable agonía del proceso de solución de la crisis, una cierta animación parece dominar hoy la escena internacional. La tensión entre Marruecos y la ONU desarrollada en 2015 parece haber disminuido, sin que, sin embargo, sean confortadas las perspectivas negociación sobre la solución. A este desarrollo a nivel mondial se añade ahora una fuerte actividad en el ámbito regional. El juicio ante el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal Europeo de Justicia es el equiparable europeo del proceso de reintegración de Marruecos a la Unión Africana.

Más allá de la cuestión del avenir que depende del resultado de las negociaciones entre las partes en conflicto, hay una interrogante compartida entre Europa y África sobre la naturaleza del Frente Polisario. Demandante contestado ante la justicia europea, la entidad se encuentra hoy bajo la amenaza de una suspensión de sus derechos de miembro de la Unión Africana. Si la Carta de la Unión Africana no prevé tal posibilidad, tampoco contempla otorgar la calidad de miembro a una entidad que no es un estado. Ahora bien, si hay un punto en el que el consenso emerge a nivel europeo, es la ausencia de personalidad jurídica internacional del Frente Polisario. Como lo subraya el Abogado General, éste le fue reconocida por la ONU la capacidad intrnacional limitada de representar los intereses de la población del Sahara Occidental. En su resolución A/RES/34/37, del 21 de noviembre de 1979 sobre la cuestión del Sáhara Occidental, la Asamblea General de la ONU pide que el Frente Polisario, « representante del pueblo del Sahara Occidental, participe plenamente en toda búsqueda de una solución justa, duradera y definitiva de la cuestión del Sahara Occidental ».

A decir verdad, es un emisario y no un mandatario. Ahora bien, esta única posibilidad de participar en la discusión con Marruecos no implica la posesión de la personalidad jurídica internacional. La cuestión del estatuto de la oposición siria en el proceso de Ginebra ha puesto de manifiesto esta situación de capacidad restringida para justificar una forma de representación, no exclusiva, de la población en el proceso de solución política. La oposición siria no es un movimiento de liberación nacional ni un gobierno en el exilio. Por último, el procedimiento de admisión en la OUA, hoy Unión Africana, es tan simple que permite a una decisión política que emana de una mayoría simple de Estados miembros imponer la admisión de una entidad que no reúne las condiciones objetivas para ser considerada como un estado. La integración del Frente Polisario estableció una ficción jurídica. Del lado africano, se observará, entonces, con interés el debate judicial en Luxemburgo y la manera con que el Tribunal Europeo de Justicia, arbitrará, finalmente, esta discusión.

No se puede considerar el conflicto del Sahara Occidental como una cuestión esencialmente bilateral, objeto de una interminable querella entre Marrue
cos y Argelia. Los estados terceros tienen un serio interés en una solución rápida y definitiva d
el conflicto. La amenaza de desestabilización en la región sahelo-saheliana es tal que esta situación conflictiva es un foco de potenciales amenazas a la paz y la seguridad internacionales. La inseguridad jurídica actual no es menos intolerable. Si el Tribunal Europeo de Justicia debiera seguir las conclusiones del Abogado General, las consecuencias negativas afectarían el acuerdo de pesca entre la UE y Marruecos. Él cree que el acuerdo en cuestión se aplica únicamente al « territorio » de Marruecos y por lo tanto no es aplicable al territorio no autónomo del Sahara Occidental.

La UE estaría entonces condenada a romper con su ambigua posición en el campo de aplicación del Acuerdo de pesca y de su protocolo que dependen, como el acuerdo comercial disputado ante el Tribunal de Luxemburgo, del marco del Acuerdo de Asociación con Marruecos. « Salir de la ambigüedad siempre tiene sus inconvenientes ». ¿Qué hacer si el acuerdo de pesca no se aplicara al dominio marítimo del Sahara Occidental? El Sr. Hans Corell, ex Secretario General Adjunto de la ONU, considera que la UE debería concluir un acuerdo con Marruecos como potencia administradora ( «  »The Responsibility of the UN Security Council in the Case of Western Sahara », International Judicial Monitor del 23 de febrero de 2015; véase también su opinión legal del 2002 sobre los contratos de exploración de petróleo firmados por Marruecos, S/2002/161, del 12 de febrero de 2002).

En realidad, sin duda, se debería definir un nuevo marco general de las relaciones con la Unión Europea en la forma de un acuerdo de asociación especial. La Unión debería preocuparse también por los mecanismos que garantizan la aplicación del principio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Los licenciados Whatelt y Corell evocan los dos este principio. El producto de las actividades mineras y de pesca debería atribuirse a la población del Sahara Occidental.

También están de acuerdo sobre la clasificación de territorio no autónomo y la calidad de potencia administradora que ostentaría Marruecos. Es cómodo defender este punto de vista. Nos gustaría apoyarlo, por supuesto, pero queda la cuestión de saber a través qué proceso Marruecos ha adquirido la competencia para administrar el Sahara Occidental. España no tenía el poder de transferir la administración de este territorio a un tercer Estado sin el consentimiento de los saharauis. Marruecos no puede atribuirse la administración del territorio sin este consentimiento. Además, este Estado no actúa como mandatario o un gestor de negocios: se comporta como soberano en el Sahara Occidental.

Aunque la palabra « ocupación » pudo escapar sin querer de la boca del Secretario General, provocando la crisis del 2015 entre Marruecos y la ONU, nadie se decide a considerar este estado como una « fuerza de ocupación ». En efecto, la potencia ocupante tiene una comptencia ocupante restringida y una responsabilidad limitada para con la población. El Sr. Ban Ki-Moon no ha reiterado su declaración y no es del interés de la población saharaui que el régimen de ocupación sea aplicado. Sin embargo, la prioridad no está en fortalecer el estatuto transitorio de la administración marroquí, sino en llegar sin demora a una solución definitiva del conflicto.

Las exigencias ligadas al ejercicio del derecho a la autodeterminación son también evaluadas de manera ambigua. Se ha podido constatar durante la crisis del 2015 el descontento bastante general expresado por los estados con Marruecos al que acusan de no hacer ningún esfuerzo real para resolver el conflicto. Incluso Rusia expresó esta impaciencia en los debates en el Consejo de Seguridad. Sin embargo, el plan de autonomía propuesto por Marruecos fue en general muy bien recibido. De esta manera, se quiere la autodeterminación para la autonomía interna, pero se quiere evitar absolutamente el acceso del pueblo saharaui a la independencia. La razón de esta negativa determinación no está en la teoría de la autodeterminación de los pueblos: un estado saharaui independiente no sería probablemente viable y podría incluso constituir una amenaza para la seguridad. La ambigüedad impregna por lo tanto la situación del Sahara Occidental.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados constituye la base del análisis desarrollado por el Abogado General. Se muestra, sin embargo, demasiado restrictivo con respecto a la práctica subsecuente cuando se desarrolla contra legem. Efectivamente, la voluntad común de las partes es el derecho positivo, que se manifieste en un acuerdo tácito o se exprese en un acuerdo formal posterior. Sin embargo, se confirma que un acuerdo sobre el desacuerdo no es más que un desacuerdo y no un acuerdo: los europeos y Marruecos tienen opiniones diametralmente opuestas sobre la integración del Sáhara Occidental en el territorio marroquí. Por contra, el Abogado General no tiene en cuenta una convergencia real de puntos de vista y los comportamientos de las partes que debería ser considerado como un elemento de la práctica subsecuente. En efecto, el acuerdo en litigio trata de los intercambios comerciales entre la UE y Marruecos.

Sin embargo las partes aceptan hacer entrar, en el marco del acuerdo de asociación, las exportaciones de Marruecos hacia Europa de bienes procedentes del Sahara Occidental. Esta práctica no contraviene a la regla de la territorialidad de los tratados, ya que la transferencia de productos sujetos al Acuerdo se hace a través de la frontera con Marruecos. El acuerdo se aplica, así, al territorio marroquí, a todo este territorio y nada más que a este territorio. Sin embargo, la práctica contraviene a la regla del origen nacional de los bienes exportados. Ahora bien, las partes, la UE y Marruecos comparten la preocupación de no desfavorecer a la población saharaui. Se observa que en el caso de Palestina hay dos acuerdos de asociación, uno concluido con Israel y el otro con la Autoridad Palestina. Esta solución permite aplicar rigurosamente la regla del origen nacional de las exportaciones, sin perjudicar a los intereses de la población palestina.

Tratándose del Sahara Occidental, tener en cuenta los intereses de la población de este territorio lleva a admitir las exportaciones procedentes de este territorio en beneficio del Acuerdo de Asociación concluido por Marruecos. Es en el interés de la población que se ha considerado a Marruecos como la potencia administradora. También es esta legítima preocupación la que justifica la derogación a la regla del origen nacional de las mercancías exportadas. Queda por ver, por supuesto, si esta práctica no atenta contra los derechos humanos y la soberanía permanente sobre los recursos naturales. El Acuerdo de Asociación con Marruecos no tendería a facilitar el saqueo de los recursos mineros o pesqueros que pertenecen al pueblo saharaui. Es responsabilidad de la Comisión Europea tomar las medidas de aplicación del acuerdo con Marruecos que garanticen que la derogación a la regla del origen nacional de las exportaciones a favor de los productos del Sahara Occidental sirva, en realidad, a los intereses del territorio en cuestión.

Al concluir la validez del acuerdo contestado e invitando el Tribunal Europeo de Justicia a anular la sentencia del tribunal de primera instancia, el Abogado General tomó una posición realista y justificada
. No le seguimos -y esperamos que el Tribunal actuará de la misma forma-, cuando excluye del campo de
aplicación del acuerdo, a pesar de la voluntad de las partes, las exportaciones destinadas a Europa desde Marruecos, de productos del Sahara Occidental.

Extender el acuerdo de asociación entre Marruecos y la Unión Europea a las mercancías originarias del Sahara Occidental no implica ninguna toma de posición sobre el estatuto de este territorio. Obviamente, los intercambios comerciales entre el territorio marroquí y el territorio de la UE no entran en el estrecho tema de la capacidad jurídica internacional otorgada al Frente Polisario. Por supuesto, el locus standi de la entidad en cuestión no podría ser diferente de su capacidad jurídica. Además, la medida acordada por las partes al acuerdo de asociación confiere un beneficio material indirecto a la población del Sahara occidental que es difícil de asimilar al efecto jurídico de un tratado en relación con un país tercero, creación de un derecho o de una obligación en su beneficio o dependiendo de él.

La extensión de la aplicación del Acuerdo a los productos originarios del territorio no autónomo no establece una relación jurídica con ese territorio. Por último, el Abogado General, como el Tribunal de Primera Instancia complicaron demasiado el enfoque de un asunto que debería ser resuelto simplemente mediante la inadmisibilidad de la demanda presentada por el Frente Polisario ante la institución judicial europea, como lo piden el Consejo y los Estados miembros a los que representa.

Traducción no oficial de Diáspora Saharaui