Statut du Sahara occidental : les conclusions de l'avocat général devant la Cour européenne de justice

Nombreuses questions de droit international soulevées dans cette affaire portée par le « Front Polisario »devant la juridiction de l’Union européenne : nature de l’entité en question, statut du territoire concerné, situation juridique du Maroc, responsabilité des tiers eu égard au principe de la souveraineté permanente sur les richesses naturelles, droit des traités et spécialement la question de la pratique subséquente…

Les conclusions présentées le 13 septembre dernier par lavocat général Melchior Whatelet marquent certainement un tournant dans laffaire relative au statut du Sahara occidental portée devant la Cour européenne de justice :

Le 19 novembre 2012, le Front Polisario a introduit devant devant le Tribunal de première instance de l’Union européenne un recours tendant à lannulation de la décision 2012/497/UE du Conseil, du 8 mars 2012, sur la conclusion d’un accord sous forme d’échange de lettres avec le Maroc (Journal officiel de lUnion européenne, L 241, 7 septembre 2012). L’accord est relatif aux mesures de libéralisation réciproques en matière de produits agricoles, de produits agricoles transformés, de poissons et de produits de la pêche. L’annulation de la décision est demandée « en ce quelle approuve lapplication dudit accord au Sahara occidental ». Le Conseil a conclu au rejet du recours comme irrecevable ou, à défaut, comme non fondé. On se risque à supposer que cette conclusion s’imposera finalement à l’issue des pérégrinations judiciaires de cette affaire. Toutefois, le Tribunal de l’Union européenne a, par son arrêt du 10 décembre 2015, Front Polisario/Conseil (T512/12, EU:T:2015:953), partiellement annulé la décision litigieuse. Il a rejeté l’argument de la Commission selon lequel le locus standi du Front Polisario n’était pas établi et il écarté les motifs d’irrecevabilité avancés. Sur le fond, il a estimé que le Conseil avait manqué à son obligation de sassurer que lexploitation des produits issus du territoire disputé du Sahara occidental et bénéficiant du régime de l’accord d’association avec le Maroc ne se faisait pas au détriment du peuple dudit territoire et nimpliquait pas de violation de ses droits fondamentaux. Par son pourvoi déposé devant la Cour européenne de Justice le 19 février 2016 le Conseil de l’Union européenne demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal.

L’avocat général balaie l’argumentation du Tribunal du revers de la main en estimant que le Sahara occidental est un territoire non autonome et non pas un territoire disputé. Il contourne la difficulté en affirmant que l’accord discuté n’est pas applicable à ce territoire et qu’il est valide par voie de conséquence. En réalité on ne parviendra pas à vider de cette manière l’objet essentiel du conflit du Sahara occidental et la question des obligations pesant sur les tiers dans cette situation. L’Union européenne ne saurait se rendre « complice » d’une « captation d »héritage ». Il lui appartient de s’assurer, dans la mise en oeuvre des accords économiques avec le Maroc, qu’elle ne prête pas aide et assistance à une forme de spoliation des droits inaliénables de la population du Sahara occidental sur les ressources minières et halieutiques, seules richesses tangibles de ce territoire. On voit bien tout l’intérêt de cette affaire portée devant l’institution judiciaire de l’Union européenne. La question du respect du droit communautaire est secondaire. Primairement c’est du respect du droit international dont la Cour européenne de justice a à connaitre.

Après une interminable agonie du processus de règlement de la crise, une certaine animation semble aujourdhui dominer la scène internationale. La tension entre le Maroc et lONU développée en 2015 semble être retombée, sans que pour autant les perspectives de négociation sur le règlement ne soient confortées. A ce développement au niveau mondial s’ajoutent désormais une forte activité dans le champ régional. Le procès devant le Tribunal de première instance et la Cour européenne de justice est le pendant européen du processus de réintégration du Maroc au sein de lUnion africaine.

Au-delà de la question de lavenir qui dépend de lissue de la négociation entre les parties au conflit, il y a une interrogation partagée entre lEurope et lAfrique au sujet de la nature du Front Polisario. Requérant contesté devant la justice européenne, lentité est aujourdhui sous la menace dune suspension de ses droits de membre de lUnion africaine. Si la Charte de lUnion africaine ne prévoit pas une telle possibilité, elle nenvisage pas non plus loctroi de la qualité de membre à une entité qui ne serait pas un Etat. Or sil est un point sur lequel le consensus émerge sur le plan européen, cest bien celui de labsence de personnalité juridique internationale du Front Polisario. Comme le souligne lavocat général, celui-ci sest vu reconnaître par lONU une capacité internationale limitée de représenter les intérêts de la population du Sahara occidental. Dans sa résolution A/RES/34/37 du 21 novembre 1979 sur la question du Sahara occidental, l’Assemblée générale de l’ONU demande que le Front Polisario

A vrai dire il est un émissaire et non pas un mandataire. Or cette seule capacité de participer à la discussion avec le Maroc nimplique pas la possession de la personnalité juridique internationale. La question du statut de lopposition syrienne dans le processus de Genève a illustré cette situation d’une capacité restreinte just
ifiant une forme de représentation, non exclusive, des intérêts de la population dans le processus
de règlement politique. Lopposition syrienne nest ni un mouvement de libération nationale, ni un gouvernement en exil. Finalement la procédure dadmission à lOUA, aujourdhui lUnion africaine, est si simplifiée quelle permet à une décision politique émanant dune courte majorité dEtats membres dimposer ladmission dune entité qui ne réunit pas les conditions objectives pour être considérée comme un Etat. Lintégration du Front Polisario a établi une fiction juridique. Du côté africain on observera donc avec attention le débat judiciaire engagé à Luxembourg et la manière dont la Cour européenne de justice arbitrera finalement cette discussion.

On ne peut plus considérer le conflit du Sahara occidental comme une question essentiellement bilatérale, objet dune querelle interminable entre le Maroc et lAlgérie. Les autres Etats ont un intérêt sérieux à un règlement rapide et définitif du conflit. La menace de déstabilisation dans la région sahélo-sahélienne est telle que cette situation troublée constitue un foyer de menaces potentielles à la paix et à la sécurité internationales. Linsécurité juridique actuelle nest pas moins intolérable. Si la Cour européenne de justice devait suivre les conclusions de lavocat général les conséquences négatives se répercuteraient sur laccord de pêche conclu entre lUnion européenne et le Maroc. Il estime en effet que laccord litigieux sapplique au seul « territoire » du Maroc et quil ne sapplique donc pas au territoire non autonome du Sahara occidental. LUnion européenne serait alors acculée à rompre avec sa position ambigüe sur le champ dapplication spatial de laccord de pêche et de son protocole qui relèvent, comme laccord commercial discuté devant la Cour de Luxembourg, du cadre de laccord dassociation avec le Maroc. « On ne sort de lambigüité quà ses dépens ». Que faire si laccord de pêche ne sappliquait pas au domaine maritime du Sahara occidental ? M. Hans Corell, ancien Secrétaire général adjoint de lONU, estime que lUnion européenne devrait conclure un accord avec le Maroc en tant que puissance administrante (« The Responsibility of the UN Security Council in the Case of Western Sahara », International Judicial Monitor du 23 février 2015 ; voir également son avis juridique de 2002 sur des contrats de prospection pétrolière conclus par le Maroc, S/2002/161 du 12 février 2002). En réalité il faudrait sans-doute définir un nouveau cadre général des rapports avec lUnion européenne dans la forme dun accord dassociation particulier. LUnion devrait également se préoccuper des mécanismes garantissant la mise en Suvre du principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles. MM. Whatelt et Corell évoquent tous deux ce principe. Le produit des activités minières et de la pêche devrait être attribué à la population du Sahara occidental.

Ils sont daccord aussi sur la qualification de territoire non autonome et la qualité de puissance administrante que détiendrait le Maroc. Il est commode de défendre ce point de vue. On aimerait sy rallier, bien sûr, mais demeure la question de savoir par quel processus le Maroc a acquis la compétence pour administrer le Sahara occidental. LEspagne navait pas le pouvoir de transférer ladministration de ce territoire à un Etat tiers sans le consentement des Sahraouis. Le Maroc ne pouvait sattribuer proprio motu ladministration du territoire sans ce consentement. Au demeurant cet Etat nagit pas comme un mandataire ou un gestionnaire daffaires : il se comporte en souverain au Sahara occidental.

Même si le mot « occupation » a pu malencontreusement échapper au Secrétaire général, provoquant la crise de 2015 entre le Maroc et lONU, on ne se résout pas à considérer cet Etat comme une « puissance occupante ». En effet, la puissance occupante a une compétence territoriale restreinte et une responsabilité limitée envers la population. Monsieur Ban Ki-Moon na pas réitéré son propos et il nest pas dans lintérêt de la population sahraouie que le régime de loccupation soit appliqué. Néanmoins la priorité n’est pas de renforcer le statut transitoire d’administration marocaine, mais de parvenir sans délai à un règlement définitif du conflit.

Les exigences liées à lexercice du droit à lautodétermination sont aussi appréciées de manière ambigüe. On a pu constater à loccasion de la crise de 2015 lagacement assez général que marquent les Etats à lendroit du Maroc quils accusent de ne faire aucun effort réel pour résoudre le conflit. Même la Russie a exprimé cette impatience dans les discussions au Conseil de sécurité. Toutefois le plan dautonomie présenté par le Maroc a été généralement très bien accueilli. Ainsi on veut lautodétermination pour lautonomie interne, mais on souhaite absolument éviter laccession du peuple sahraoui à lindépendance. La raison de cette détermination négative ne se trouve pas dans la théorie de lautodétermination des peuples : un Etat sahraoui indépendant ne serait vraisemblablement pas viable et pourrait même constituer une menace sécuritaire. Lambiguïté imprègne donc la situation du Sahara occidental.

La Convention de Vienne sur le droit des traités constitue la base de l’analyse développée par l’avocat général. Il se montre cependant trop restrictif à légard de la pratique subséquente lorsquelle se développe contra legem. En effet, la volonté commune des parties est le droit positif, quelle se manifeste dans un accord tacite ou qu’elle sexprime dans un accord formel postérieur. On confirme toutefois quun accord sur le désaccord n’est qu’un désaccord et non pas un accord : les Européens et le Maroc ont une vue diamétralement opposée au sujet de lintégration du Sahara occidental au territoire marocain. Par contre lavocat général ne prend pas en compte une réelle convergence de vue et des comportements des parties qui devrait être considérée comme un élément de la pratique subséquente. En effet, laccord litigieux porte sur les échanges commerciaux entre lUnion européenne et le Maroc. Or les parties acceptent de faire entrer dans le cadre de laccord dassociation les exportations du Maroc vers lEurope de biens provenant du Sahara occidental. Cette pratique ne déroge pas à la règle de la territorialité des traités, puisque le transfert de marchandises, objet de laccord, est réalisé à travers la frontière marocaine. Laccord sapplique ainsi au territoire marocain, à tout ce territoire, rien qu’à ce territoire. La pratique déroge par contre à la règle de lorigine nationale des biens exportés. Or les parties, lUnion européenne et le Maroc, partagent la préoccupation de ne pas désavantager la population sahraouie. On observe que dans le cas de la Palestine il existe deux accords dassociation, lun conclu avec Israël et lautre avec lautorité palestinienne. Cette solution permet dappliquer rigoureusement la règle de lorigine nationale des exportations, sans porter préjudice aux intérêts de la population palestinienne. Sagissant du Sahara occidental la prise en compte des intérêts de la population de ce territoire conduit à admettre les exportations issues de ce territoire au bénéfice de laccord dassociation conclu par le Maroc. Cest dans lintérêt de la population que lon est conduit à considérer le Maroc comme la puissance administrante. Cest encore cette préoccupation légitime qui justifie la dérogation à la règle de lorigine nationale des biens exportés. Il reste bien sûr à consi
dérer si cette pratique ne porte pas atteinte aux droits de lhomme et à la souveraineté permanente sur les ressources naturelles
. Laccord dassociation avec le Maroc naurait pas vocation à faciliter le pillage des ressources minières ou halieutiques appartenant au peuple sahraoui. Il est de la responsabilité de la Commission européenne de prendre les mesures d’exécution de l’accord avec le Maroc garantissant que la dérogation à la règle de l’origine nationale des exportations au bénéfice des produits du Sahara occidental serve effectivement les intérêts du territoire en question.

En concluant à la validité de laccord contesté et en invitant la Cour européenne de justice à annuler larrêt du tribunal de première instance, lavocat général a pris une position réaliste et justifiée. On ne le suit pas -et on espère que la Cour agira de même-, lorsquil exclut du champ de laccord, malgré la volonté contraire des parties, les exportations vers lEurope, depuis le Maroc, de produits provenant du Sahara occidental.

Etendre laccord dassociation entre le Maroc et lUnion européenne aux marchandises originaires du Sahara occidental nimplique aucune prise de position sur le statut de ce territoire. De toute évidence les échanges commerciaux entre le territoire marocain et le territoire de lUnion européenne nentrent pas dans lobjet étroit de la capacité juridique internationale octroyée au Front Polisario. Bien entendu le locus standi de l’entité en question ne saurait être différent de sa capacité juridique. Au demeurant la mesure convenue par les parties à l’accord d’association confère un avantage matériel indirect à la population du Sahara occidental qu’il est difficile d’assimiler à l’effet juridique d’un traité à l’égard d’un tiers, création d’un droit ou d’une obligation à son profit ou à sa charge. L’extension de l’application de l’accord aux produits originaires du territoire non autonome n’établit pas un lien juridique avec ce territoire. Finalement l’avocat général comme le Tribunal de première instance ont excessivement compliqué l’approche d’une affaire qui devrait être simplement résolue par l’irrecevabilité de la requête introduite par le Front Polisario devant l’institution judiciaire européenne, comme le réclament le Conseil et les Etats membres qui y sont représentés.

Philippe WECKEL*

Sentinelle, 18 sept 2016